上海公墓,浦东公墓,天逸静园玫瑰园,

 持墓地使用权物权说的学者认为，墓地符合物权客体的要求:是特定之物;具有独立功能;客观上能区别于其周围的土地。墓地使用权具备物权的特征，系在他人所有的土地上设定的一种用益物权。。)但学界对墓地使用权应为何种性质的用益物权仍存在争议。

   墓地使用权的独立用益物权说②

    独立权利说认为墓地使用权最终的用途限于安置逝者的遗骸，仅能作为坟墓等遗骸安葬设施的物质载体及为逝者近亲属提供祭祀之用。在墓穴等以出售或无偿提供的方式供给使用时，其所占用范围内的土地使用权一一墓地使用权一一应一并转让。其特殊的用途使得墓地使用权不同于一般意义上的建设用地使用权，应在《物权法》修订时作为一项单独的物权类型予以明确规定，并围绕其构建相关的制度规则:其一，墓地使用权的权利期限应长于一般的用益物权，且应建立自动续期制度;其二，明确墓地使用权的效力范围界限，将权利的行使限制在三个方面:(1)坟墓及相关附属设施的修筑行为。(2)合规的祭祀活动。(3)墓地的维护行为;其三，应明确墓地使用权的公示方式。

  墓地使用权的特许用益物权说①

    该学说认为墓地使用权虽类似于用益物权，但不能直接单独地以用益物权界定之。首先，墓地作为死者遗骨的安葬场所，是其死后的归属地。中国传统风俗与传统意识中衍生的伦理观念，使生者对墓地存有自然的敬畏与尊重之情。受这种伦理观念影响，生者必然无法容忍墓地使用权同其他用益物权一样进行重复利用，不能接受墓地使用权广泛自由的流转。在使用价值实现方面，由于墓地使用权利用的单一形式，甚至可以认为其是一种无任何效益的土地利用方式。其次，将其界定为用益物权并无直接的法律依据可循，背离了物权法定的原则。因此直接将墓地使用权等同于用益物权无法解决其法律性质争议。基于特许用益物权主要是由各种行政法规进行规定的，不妨结合墓地使用权须依法定程序、经行政特许方可取得的特点，类推适用“特许物权”的概念，将墓地使用权界定为一种特许用益物权。

 墓地使用权的坟墓役权说②

    该学说指出人死亡后，除经验性利益与行为利益外，其他利益并不立即消灭，而是继续存在的。个人良好声誉受到尊重的利益，生前处置自己财产或者有关身体的决定受尊重的利益，以及作为受他人尊敬的客体而存在的利益等，在个体消亡后均会继续存在。因此应承认死后人格利益，其核心在现世表现为对死者安息之所一一墓地一一的保护;同时，作为死者的近亲属或者由死者指定的人具有管理人的身份，因其须承担管理遗体和墓地的义务，并在必要的时候为相关的处分行为，因此需要在相当长的这段时间内向墓地投入人力和财力，坟墓的完好与否同其长期投入所创造的价值之持续与否息息相关。基于此，墓地管理人对墓地享有准财产权。墓地上所承载的死者死后人格利益与墓地管理者准财产权共同构成对墓地所有权的限制，圈定了墓地所有权人的权利行使范围:对墓地的利用不得危及死者人格利益、不得损害墓地管理人的准财产权。类似英美国家的“坟墓役权”，坟墓地基使用权为其表现形式，该权利不具有经济价值，将因坟墓管理人长期不行使而丧失。

  墓地使用权的建设用地使用权说③

    持该学说的学者指出，坟墓等遗骸安放设施建造于土地之上，一旦建成即依附于所占用的土地，或者难以移动，如墓穴与坟头，或者移动会带来不同程度的经济不利益，如墓碑，所以坟墓具有不动产特性。在坟墓建造前，公墓建造者必须取得相应的使用权，否则将成立土地侵权。公墓建造者行使建设用地使用权于地上建造的坟墓与商品房均应属于“建筑物、构筑物、附属设施”范畴，两者的权利构建亦应一致。墓主购买遗骸安葬设施时，不仅取得了该遗骸安葬设施的所有权，根据“房地一体”规则，同时获得的还有该遗骸安葬设施占用范围内的建设用地使用权。由此，墓主的墓地使用权应为建设用地使用权。

   物权性墓地使用权的优势

    较之债权性墓地使用权，物权性墓地使用权具有相当的优越性。

    第一，物权性墓地使用权具有排他吐。墓地使用权的排他性源于权利人对墓地使用价值部分的支配，即墓地使用权人得依其自己的意志直接对墓地享有占有与使用的权能，并通过这种占有与使用实现墓地使用权的权利内容。该权利的实现过程无须他人意思或行为的介入，除非法律有例外规定或者墓地权利人自行放弃该权利，否则墓主通过支配权一一对物的现实、有形的控制与管领。)一一可以限制墓地土地上的其他权利人权利的行使，实现墓主对包括所有权人在内的第三人权利行使与实现上的对抗，以此巩固墓地使用权。需要明确的是公墓建造者对公墓的维护与管理并不是物权性的控制与管领，其是以墓主与公墓建造者签订的服务性合同为基础而衍生的债权性义务，并未违背物权性墓地使用权的排他吐。

    第二，物权性墓地使用权具有稳定性。一方面物权性墓地使用权具有排他吐，可以有效避免第三人对墓地使用权的侵害，特别是土地所有权人利用所有权的强制地位对墓地使用权进行的破坏，使得土地能够稳定地为墓地之利用。另一方面，墓地使用权占有与使用的权源为物权，除非墓主放弃墓地使用权，或者其所依附的土地灭失或被征收，墓地使用权并不因墓穴、墓碑等建筑物、构筑物的灭失而消灭，在很大程度上限制了所有权人或者转让权人借经济优势地位拟定苛刻条款的弊害。②另外，由于债权性墓地使用权是以20年为期限的，虽可续期，但由上论述可知每续期一次墓主需承担的续期不能之风险也就愈大。而在我国现行物权立法中，除地役权可由当事人约定存续期间而成立暂时性用益物权外，建设用地使用权中较短的最高年限为40年，宅基地使用权为无期限，土地承包经营权最短的最高年限为30年，且由于一般均可续期成功而成为实质上一种无期限的用益物权，③由此可知，不同于债权性墓地使用权的短期性特点，物权性墓地使用权的使用期限一般较长。

    第三，物权性墓地使用权具有权利保护的充分性。债权性墓地使用权是建立在租赁合同或借用合同的基础之上的，受债权相关立法(如《合同法》)保护，具有相对性，其权利救济多通过违约责任的途径达成。违约责任主要包括继续履行、损害赔偿与支付违约金三种形式，其中继续履行虽能有在嗣后达成合同要求之完满状态的可能，但却有事实不能、法律不能、经济不能与性质不能等诸多限制，损害赔偿与违约金支付均是针对实际损失而言的，更侧重强调物质损失的补偿。物权性墓地使用权作为一种用益物权，受《物权法》与《侵权责任法》保护，具有绝对性。不仅可以通过物权请求权中的“返还原物请求权”与“损害赔偿请求权”获得救济，而且在侵权行为准备时、实施中，也可通过行使“排除妨碍请求权”来消除可能发生的妨害危险，特别是可以请求精神损害赔偿，实现对墓地使用权多角度、全方位的保护。

    以成淑英诉潘桂英墓地使用权纠纷案为例，该案中原告成淑英经市园林管理处批准取得某处609号墓地使用权用以安葬其丈夫遗骸后，投入资金进行墓穴等设施的修建，在安葬前却发现609号墓地被被告潘桂英等占用，且已经安置了骨灰。实际上，园林管理处安排给被告的墓地为607号。本案中，受案法院以被告行为侵犯原告墓地使用权和墓穴所有权为由，判定其构成物权侵权行为，责令被告恢复609号墓地墓穴原状。。)若在债权性墓地使用权项下，本案中由于园林管理处并未将609号墓地提供给不同的主体，造成对609号墓地的侵占完全是由于被告的过失，因此，园林管理处并无责任;而被告的行为因为缺少侵害原告与园林管理处间合同的故意，无法构成第三人侵害债权，原告的权利便难以得到保障。如此，只有物权性墓地使用权能够为墓主提供充分的权利保护。