上海公墓,浦东公墓,天逸静园玫瑰园,

 早在罗马法时代，物之利用即被分为债权性质的利用与物权性质的利用两类，根据其性质的不同，当时的法律对两者分别提供了两种不同的救济途径:“对人之诉”的保护和“对物之诉”的保护。该体系为后世各国所承袭，因而在对“土地”这种物的利用上也存在债权性质与物权性质两种不同的土地使用权。。)分析墓地土地使用权不难发现，该种使用权包括两个层次:一为公墓建造者的土地使用权;一为墓主的土地使用权，即墓主从公墓建造者处取得的墓地使用权。关于建造者所取得的土地使用权，虽然法律在如何取得的问题上存有矛盾，②但无可争议的是该层次的土地使用权性质应为物权性，目前的争论主要集中在墓主取得的土地使用权的性质。由于这部分墓地使用权的性质并无私法上的具体规定，导致其在财产权体系中的地位不清，与之相关的制度模糊、缺乏可执行性，因而研究其法律性质对墓地使用权的制度建立具有重要意义。

  墓地使用权的债权说及评价

    该种学说认为墓地使用权仅存在于某一公墓建造者与墓主之间，是一种相对的权利，又根据有偿与否将其分为租赁权和借用权。

  墓地使用权的租赁权说

    墓地使用权租赁关系说的支持者以民政部为主。③民政部颁布的相关法律均采用了“租用”与“租赁”的概念，④其社会事务部副司长李波于2011年接受采访时亦表示，城市公墓墓主的墓地使用权是以租赁的方式通过公墓建造者取得的。⑤该观点认为，城市公墓建造者依法取得土地使用权后，建成墓穴或骨灰存放格位等遗骸安葬设施，墓主按照需要选择不同的安葬形式，与城市公墓建造者签订租赁合同，约定租赁期限，缴纳租赁费用，方可将逝者的遗骸安葬于此。租赁的期限由双方进行约定，但不能超过公墓建造者土地使用权的期限，缴纳的费用亦根据租用时间长短约定确定。。)实践中墓主获得的对安葬设施占用范围内的土地使用权具有租赁权的有期限性和连续性的特征。②并以现行立法规定为依据进一步分析指出，根据《合同法》相关规定，买卖合同一般情况下转移的是标的物所有权。但在土地的国家所有与集体所有制下，土地所有权不属于城市公墓建造者与墓主，其国有财产的性质决定了所有权的不可流转性，因而墓主与城市公墓建造者签订的，以使用墓穴、骨灰格位等为内容的合同必然不能为买卖合同。即使墓主与公墓建造者签订的是买卖合同，受现行《物权法》之土地使用权转让登记生效原则的规制，墓主只有在相关部门进行土地使用权转让登记，变更使用权主体后方能成为权利主体，显然，实践中并无墓主墓地使用权的登记制度，因此墓主与公墓建造者之间只能是租赁合同，由此取得的土地使用权为土地租赁权。③在租赁权项下，墓主只享有占有和使用的权利，没有实际进行建设的权利，可以限制随意兴建土木的行为。

   墓地使用权的借用权说

    与租赁权说中墓主需要向城市公墓建造者交纳租赁费不同，“借用性”墓地使用权项下的墓主无须向公墓建造者支付任何对价，即可占有、使用墓地范围内的土地使用权。根据法律规定，城市公墓提供的是有偿的服务，显然城市公墓中墓主所获得的墓地使用权不能归属于借用权范畴。而农村公墓以集体的土地为依托，作为该集体组织的成员，村民可以无偿取得所需的墓地使用权。如此，集体经济组织内部村民与村集体组织之间的法律关系便呈现墓地土地使用权的借用合同关系，④由此，农村墓地使用权表现为一种借用权，农村公墓的墓主为借用人，集体经济组织为出借人，一般情况下，农村公墓中墓穴、墓碑以及其他相关设施是村民在集体组织规划范围内自行建造的，所以公墓建造者既可能是墓主本人，也可能是集体经济组织。与普遍意义上的土地借用权不同之处在于，墓地使用权的借用权人不享有对借用土地的收益权。

    综上，在墓地使用权债权说体系中，城市墓地使用权表现为租赁性土地使用权，农村墓地使用权归属于土地借用权。

  契约自由”原则下的债权说难以契合墓地使用权稳定性需求

      “入土为安”作为中国传统殡葬礼俗的核心价值，其所追求的是为死者建立长期的身后安息之所，为后人提供祭祀的固定之地，由此墓地使用权承载着墓主对其权利“长期”、“稳定”、“有效”行使的愿景。然而，债权作为相对权，遵循契约自由原则，在强制性法律规范与公序良俗划定界限范围内，当事人的意志不受干预，这就使得墓主墓地使用权处于不稳定状态，极易受到公墓建造者或者第三人的侵害，原因如下:

    第一，公墓建造者具有缔约的优势地位。通常公墓建造者作为出租方或出借方，在合同缔结过程中为了自己的利益有权提出利于自己的缔约条件，相对方可以与之协商，或者单方作出一定让步，或者双方进行一定妥协，最终以双方均可接受的对价达到缔约的目的:获得墓地使用权与追求的利益。但在债权关系中，作为出租方或出借方的债权人本身就处于优势的缔约地位。且目前墓地供应适逢紧缺状态，多处城市未来3-_5年将面临无墓可葬的局面。如南京市2013年尚余的规划内墓地仅够使用_5年，。)上海市80%的公墓将于201 _5年左右陷入“死墓危机”。②人多墓地少的现状强化了公墓建造者缔约的优势，如此情况下墓主为了获得墓地使用权，不得不接受苛刻的缔约条款，甚至支付超额的对价:2011年时，北京的金山陵园中2平米的墓地承租价格已然达到29万元;③厦门的安可永久墓园，更是出现了800万元的天价墓地。④

    第二，债权性墓地使用权欠缺强制履行的可能。租赁权性质的墓地使用权以租赁合同为基础，包含两种允诺:承诺依照合同之要求为特定的行为，即墓主有权请求公墓建造者交付墓地使用权，并维持其适用状态;不履行特定行为时，以相应财产(多以货币为表现形式)弥补因此而造成的不利益，即当公墓建造者不按合同内容向墓主提供墓地时，应承担相应的违约责任。然而，承继至今的“有约必守”原则在市场经济条件下发生了深刻的变化。英美法系中，合同履行与违约后进行赔偿作为践行合同的两种方式，可由当事人自由选择，合同法的目的不再是仅仅关注如何阻止违约的发生，而是转向对损害的事后救济。⑤大陆法系的法经济学理念也在不断地冲击“契约必须严守”原则下的合同强制履行，因为违约方于强制履行下所承担的不利益可能远远大于承担违约赔偿的不利益。这种变化意味着当公墓建造者为了获得更大的利益而行使其物权提前收回租赁标的，并自愿支付违约损失时，墓主继续履行的要求难以实现。如此墓主的墓地使用权必将受制于公墓建造者，承受随时可能中断的危险。借用权的脆弱性则更甚，在民法理论上借用人对标的物的占有仅是基于其本身的人身自由，属于能权的一种，并无借用权一说，借用人因借用合同发生的任何权利均不得对抗出借人。。)

    第三，债权性墓地使用权具有短期性特点。无论是租赁还是借用，作为债权均要受到法定期限的限制。根据《合同法》第214条规定，一次约定的租赁期限以20年为限，超过部分不具有法律效力。由此，租赁性墓地使用权以20年为一个周期。由于借用合同在我国法律中为无名合同，根据《合同法》第124条之参照规定，以及举重明轻的法理，无偿的借用合同使用期限不能超过有偿租赁使用的期限，即借用性墓地使用权期限也不应超过20年。显然地，这种过短的使用期限无法满足墓主对墓地使用权“长期”、“稳定”、“有效”行使的期望，难以契合墓地的功能。虽然期满后可以续期，但墓主继续租赁或借用的愿望必然使其陷入更为不利的地位，只能接受更为苛刻的条件。②

    此外，租赁制度与借用制度本身并不完全契合墓地使用权制度。在租赁法律关系中，学界通常将租赁标的理解为非消耗物，③包括动产与不动产，不包括权利。所谓“租赁性墓地使用权”概念本身就是一个谬论，因为墓地租赁合同中的标的物并非“墓地使用权”而是墓穴，格位以及相关附属设施。在租赁期间，公墓建造者作为出租人首先负有交付租赁物于承租人一一墓主一一的义务，这是以公墓建造者先行建设墓穴等设施为前提的。同时公墓建造者负有维修租赁物使其合于使用的法定义务。④公墓建造者为此所支付的建基工料费与护墓管理费岂能由墓主支付?但公墓办法》却将支付主体限定为墓主。⑤可见墓地使用权制度与租赁法律制度存有矛盾。土地借用权则因产生的特定历史背景而不能普遍适用。在计划经济阶段并无地产市场的存在，土地的使用是通过行政划拨方式进行的，遇有需要进行不同用地单位间土地余缺调剂的情况，既可以行政指令方式收回国有土地使用权，通过授予新的使用权人来达到权利主体的变更，也可在用地单位之间，以借用合同的方式直接进行调剂。由于划拨土地使用权本身的无偿性，用地单位间的使用权调剂亦具有无偿性。后一种方式由于更为便捷而为广泛使用，作为土地他项权利的土地借用权得以形成。墓地使用权的借用权说中虽指出了农村墓地使用权的无偿性，却忽略了土地借用权主体的定位，即土地借用权的主体应为不同的土地使用者。在农村公墓法律关系中，提供土地使用权的集体经济组织是该土地的所有权人而非使用权人，无法成为土地借用权的一方主体。

    概而言之，墓地使用权的债权说无法契合墓地使用权的稳定性要求，以租赁制度或借用制度对墓地使用权进行规制也因缺乏理论与制度的支撑而流于牵强。