如果我们将坟莹占用的土地性质与利用类型纳入进来进行分析，就会发现，如果将坟莹修建在农业用地里面，该行为必然违反了《土地管理法》的禁止性规定。修建坟莹的近亲属取得的该坟莹的所有权系违法。可是根据《土地管理法》第四十四条关于农用地转用审批的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

                      天逸静园,上海公墓

    如果逝世者的近亲属需要修建坟莹的土地系农用地，能取得省、自治区、直辖市人民政府的批准，则逝世者的近亲属在农用地上修建的坟莹系合法建造，自然能取得该坟莹的所有权。这种结果只是依据法律的规定推理得出，事实上，《土地管理法》第三条规定:“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。”由此可知，省、自治区、直辖市人民政府的批准农用地转为建设用地用于个人坟莹的建设，是不可能的事情。因此，农村的人们在农用地上修建坟莹系违法，不能取得该坟莹的所有权。

    如果修建坟莹所占用的土地利用类型不是农用地，而是建设用地和未利用地，修建坟莹的近亲属能取得该构筑物的所有权吗?《土地管理法》和《土地管理法实施条例》没有规定建设用地和未利用不能修建坟莹，言外之意，建设用地和未利用地能修建坟莹，这可以吗?我们得讨论下((土地管理法》的性质才能得出结论。

      《土地管理法》的性质与利用建设用地和未利用地修建坟莹能否取得所有权密切相关，故要讨论其性质。首先先了解下《土地管理法》制定的背景。在20世纪60年代，中央政府制定了《全国农业发展纲要》后，中央领导同志在确立了以农业为基础的方针时就曾指示农业部起草土地法。1962年农业部着手起草《中华人民共和国土地法》(草案)，并先后进行了16次较大的修改后报国务院。后由于“文化大革命”开始，立法被迫中断。1978年12月22日党的十一届三中全会通过了《关于加快农业发展若干问题的决定》，在该决定中，提出了要积极开垦荒地，增加耕地的数量，不准随意占用耕地、草牧场、林地，进行基本建设，也要切实节约用地，并尽量不占和少占耕地，用尽快制定和颁布土地法。事实上，1972年以后，基本建设占用了大量的耕地，土地利用权限不明，20世纪80年代后，农业连年丰收，可是耕地的数量却不断减少数百万亩，而且，新开垦的耕地的质量远低于被占用耕地的质量。人均耕地、粮食产量形势严峻。故必须尽快制定土地法。即使这样，1981年3月上报了《中华人民共和国土地法》(送审稿)，仍然先后经历了20多次较大的修改。1986年，根据全国人大常委会和各省、市、自治区及中央有关部门的意见，全国人大法律委员会认为:我国当前人多地少，十分珍惜和合理利用土地是我国的一项基本国策，当前乱占耕地、滥用土地的问题相当严重，必须认真解决。于是土地立法主要是加强土地管理、解决乱占耕地、滥用土地的问题，而关于国土规划、国土整治、国土开发等问题由于时间经验不够，草案未作规定。1986年6月25日第六届全国人大常委会第十六次通过该土地法草案。之后((土地管理法》又经过了两次修订。

    在了解了《土地管理法》的立法背景之后，再结合其内容，可知该部法律系公法性质的管理立法。在行政法领域有句法谚:法无明文规定皆禁止。意为行政机关在执法时必须有法律明确的规定，也可以理解为要依法行政。《土地管理法》第三十六条规定:“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地;可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”此外，《物权法》第四十三条规定:“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。……”从两部法律的规定可以看出，只要不占用耕地建坟，修建坟莹是合法。再根据物权原始取得的原理，修建坟莹的近亲属取得构筑物的所有权。从《土地管理法》的具体规定来看，保护土地的首位是保护耕地。那修建坟莹真的浪费了大量的耕地了吗?修建深埋的土坟，根据考古学的经验，经过200多年之后，修建的土坟会沉入地表。而真正消耗大量耕地资源的，不是修建坟莹，是那些将成片的耕地转变为非农建设用地，政府通常都是将其作为商业用地通过“招、拍、挂”等方式收取巨额的土地出让使用金，其实就是收取地租。只不过，这些耕地一旦被用于商业建设，其地表性质永久改变，不可能再复原，而土坟就不存在这样的情况。

    国务院1997年7月21日发布的《殡葬管理条例》第四条第一款规定:“人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应当实行火葬;暂不具备条件实行火葬的地区，允许土葬。”第六条规定:“尊重少数民族的丧葬习俗;自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。”这也说明了国家在推行火葬的同时，并未“一刀切”，而是结合我国目前的国情，根据耕地总体状况和人们的受教育程度走“城市包围农村”的道路。因此，从法律、行政规章来看，在国家未划分为火葬区域实施土葬，且该土葬所建立的坟莹不在《土地管理法》的禁建范围内，修建土坟莹不仅合法，而且与逝世者的血缘最近的亲属能享有其所有权。